刑事和解可直接减轻处罚乃至免刑，无须再按法定刑以下量刑程序报最高法核准

刑事审判参考指导案例［第1176号］

黄静诈骗案

——司法实务中如何把握刑事和解制度的适用

 一、基本案情

被告人黄静，女，1977年10月11日出生。2003年9月17日因犯绑架罪被判处有期徒刑三年，经减刑于2005年12月25日刑满释放。2013年7月19日因涉嫌犯诈罪被逮捕。

某区人民检察院以被告人黄静犯诈骗罪，向某区人民法院提起公诉。

被告人黄静对公诉机关的指控无异议，表示认罪。

某区人民法院经公开审理查明：2011年5月，被告人黄静谎称能够帮助被害人练伟良办理户口迁移事宜，以手续费为由骗取练伟良人民币20000元，后提供了一张假的户口迁移商调函（某区劳动管理服务中心核査后确认该商调函并非该中心开具，属虚假）给练伟良。2012年12月，黄静对练伟良谎称可以低价买到海关罚没车，骗取练伟良人民币55000元，后向练伟良提供了一张假的机动车销售统一发票（某某区国税局核查后确认没有该发票的人库信息）。由于户口迁移和购买海关罚没车辆事宜均未办成，练伟良于2013年1月8日报警。2013年6月13日，黄静被抓获归案。

2014年1月2日，黄静的父亲与被害人练伟良达成协议，约定由前者代为退赔4万元，其中25000元当日交付，余款在2016年6月前分三期付清。被害人对被告人予以谅解，并请求法院对被告人免予刑事处罚。

某区人民法院认为，被告人黄静以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于黄静认罪态度较好，依法可以从轻处罚。黄静积极赔偿，并获得被害人谅解，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零五条之规定，判决被告人黄静犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元。

一审宣判后，黄静没有上诉，但某区人民检察院提出抗诉。抗诉意见认为：（1）原审判决量刑不当。黄静有犯罪前科，诈骗数额巨大，庭审后部分赔偿被害人并获得谅解，可以酌情从轻处罚，应当在三年以上有期徒刑量刑。在被告人没有法定减轻处罚情节的情况下，一审法院对黄静减轻处罚明显不当。（2）原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》只是对刑事诉讼相关程序进行解释，一审法院根据该解释第五百零五条直接减轻处罚错误。减轻处罚也没有报最高人民法院核准。建议二审法院予以纠正。某市人民检察院支持抗诉。

某市中级人民法院经审理认为，原审被告人黄静以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。黄静归案后认罪态度较好，有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。黄静通过近亲属与被害人达成退赔协议，并获得被害人谅解，可以从轻处罚。黄静曾因犯绑架罪被判处刑罚，在量刑时予以考虑。本案双方达成退赔协议，但并未即时履行，因此不符合“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的规定，原审判决适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零五条属法律适用错误。原审判判决认为“被告人积极赔偿，并获得被害人谅解，可以减轻处罚”，于法无据，予以纠正。但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骟刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，诈骗公私财物价值3万元至10万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”。从有利于被告人出发，本案诈骗数额宜认定为数额较大，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原审判决定罪罪准确，证据确实充分，综合全案犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，原审判决量刑尚属适当，可予以维持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

司法实务中如何把握刑事和解制度的适用？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对于被告人黄静的行为构成诈骗罪没有不同意见，但对于黄静父亲与被害人练伟良达成赔偿协议的情况下如何量刑，存在三种不同意见：

第一种意见，即一审法院的判决认为，黄静的亲属代为赔偿被害人，并获得被害人谅解，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第五百零五条的规定，本案属于达成和解协议的案件，可以减轻处罚。

第二种意见，即两级检察机关认为，《解释》只是对刑事诉讼相关程序进行解释，不能根据《解释》第五百零五条直接对被告人减轻处罚。如要在法定刑以下减轻处罚，须报最高人民法院核准。

第三种意见，即二审法院判决认为，黄静父亲虽然与被害人达成赔偿协议，并获得被害人谅解，但赔偿协议并未即时履行，不符合“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的规定，不能适用《解释》的规定减轻处罚。

我们同意第三种意见。2012年3月修订后的刑事诉讼法增设了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，规定了当事人和解的案件范围和量刑处理原则，标志着刑事和解制度在我国刑事立法中的正式确立。所谓刑事和解，是指“在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式，即被害人和加害人达成种协议和谅解，促使国家机关不再追究刑事责任或者处罚的制度”。①曾粤兴、李霞：《刑事和解与飛法基本原则的关系一一兼及刑事和解的价值取向》，载《法学杂志》2009年第9期。  由于刑事诉讼法对刑事和解制度仅有三条原则规定，并未规定刑事和解制度在司法实践中的具体适用程序和条件，为充分发挥刑事和解程序功能，有效化解社会矛盾，同时规范法律适用，防止出现“花钱买刑”等损害司法公正的问题，《解释》对和解程序的具体适用进一步作出了较为全面的规定。在司法实践中要正确适用刑事和解制度，须明确以下三方面问题：

（一）刑事和解制度适用的范围

根据刑事诉讼法第二百七十七条的规定，刑事和解程序适用的案件范围是：（1）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（2）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。但是犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用该程序。刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件是指侵犯公民人身权利民主权利罪类和侵犯财产罪类的犯罪案件，常见的如故意伤害罪、侮辱罪、诽谤罪等，以及盗窃罪、抢夺罪、侵占罪等。

刑事诉讼法第二百七十七条第一款第一项适用范围还附加了“因民间纠纷引起”这一前提。何为民间纠纷，商务印书馆出版的《现代汉语词典》对“民间”的注释为：人民中间的，非官方的。据此，民间纠纷就是人民中间的纠纷。由于司法解释没有对“民间纠纷”明确界定，如本案是诈骗犯罪，是否属于该程序的适用范围也存在争议。在这方面，有些规范性文件的规定可供参考，如1990年4月19日司法部发布的《民间纠纷处理办法》第三条规定：“基层人民政府处理民间纠纷的范围，为《人民调解委员会组织条例》规定的民间纠纷，即公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。”1990年5月25日广东省人民政府颁布的《广东省人民调解委员会组织细则》第九条规定：“人民调解委员会的任务是：（一）调解婚姻、继承、赡养、抚养、扶养、家庭、房屋宅基地、债务、生产经营、邻里、赔偿及其他民间纠纷……”据此，我们认为，“民间纠纷”应当包括婚姻、继承、赡养、抚养、扶养、家庭、房屋宅基地、债务、生产经营、邻里、赔偿等事务上的纠纷。具体案案件是否适用刑事和解，需要实务中采取开放的态度灵活掌握，或许这也是司法解释没有明确列举或概括界定“民间纠纷”的本意。

（二）适用刑事和解需要遵循的原则

一是自愿原则。刑事和解意味着在刑事审判活动中引入当事人自治自主的诉讼民主因素，有利于化解社会矛盾，稳定社会秩序。刑事诉讼法未明确人民法院能否主持双方当事人协商以达成和解协议。鉴于当前国情，刑事案件的加害方和被害方往往缺乏有效沟通的渠道，且有些还处于敌意的对立状态，缺乏互信，如没有审判人员释法明理，从中调和，双方当事人很难自行和解。因此，《解释》第四百九十六条规定，对符合刑事诉讼法第二百七十七条规定的公诉案件，事实清楚、证据充分的，人民法院应当告知当事人可以自行和解；当事人提出申请的，人民法院可以主持双方当事人协商以达成和解。根据前述规定，因当事人申请人民法院才启动刑事和解程序，人民法院只是应当事人申请主持协商，从和解解程序的启动到和解协议的拟订以及和解协议的执行均应以当事人意愿为主导，贯彻了当事人一定程度的意思自治的自感原则。

二是即时全面履行原则。司法实践中，对于刑事和解协议中的賠偿损失内容，协议能否延期履行、分期履行等问题，存在认识分歧。我们认为，刑事和解是重要的量刑情节；如允许延期履行、分期履行和解协议约定的赔偿损失内容，将会使人民法院对被告人的从宽处罚建立在尚不确定的事实基础上，一旦被告人获得从宽处罚后，拒不履行或者不全部履行赔偿义务；受上诉不加刑原则所限，二审法院不能加重其刑罚。同时，由于是当事人之间达成的和解协议，也无法强制执行，这无疑会损害裁判权威，也会使被害方的合法权益难以得到切实保障。鉴于此，《解释》第五百零二条明确规定，和解协议约定的赔偿内容应当在协议签署后即时履行。《解释》不允许即时结清当场履行完毕之外的其他履行方式，主要顾虑的是如果达成的只是留尾巴的和解协议，往往很可能在宣告从轻处罚的判决之后行生出其他类似强制执行、被害人方反悔乃至闹访的问题，从而损害刑事和解制度的价值。

三是禁止反悔原则。刑事和解协议签署后能否反悔，在司法实践践和理论界认识分歧均较大。《解释》第五百零二条第二款及第五百零三条明确规定：其一，和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。《解释》的上述规定体现了法律司法解释鼓励、倡导诚信原则，只要和解协议已经全部履行，原则上就不得反悔。其二，双方当事人在侦査、审査起诉期间已经达成和解协议并全部履

行，被害人或者其法定代理人近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。

（三）适用刑事和解的法律效果

本案在审理中，两级检察机关均认为，《解释》是针对刑事诉讼法作出，而刑事诉讼法属于程序法，因此《解释》只能针对刑事诉讼相关程序进行解释，不能根据《解释》第五百零五条直接对被告人减轻处罚。如要在法定刑以下减轻处罚，须报最高人民法院核准。我们认为，我国在刑事诉讼法当中确立刑事和解制度，可以说是在程序法中嵌入了实体规范，体现了该次刑事诉讼法修订的立法创新。因此，刑事诉讼法虽然是程序法，但其对刑事和解制度的规定，特别是第二百七十七条对刑事和解案件范围的规定，第二百七十九条对刑事和解案件公检法处理原则的规定，均具有实体上的意义。刑事诉讼法第二百七十九条明确规定，对于达成和解协议的案件，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。从宽处罚的意思，可体现为从轻、减轻、免除处罚。《解释》第五百零五条正是对该条规定的具体化，第五百零五条关于刑事和解案件的从轻处罚、减轻处罚、免除刑事处罚的规定，均属于第二百七十九条“从宽处罚”的范畴，因此，对于符合第二百七十九条规定的刑事和解案件，人民法院可以直接判决减轻处罚乃至免刑，无须再按按照法定刑以下量刑程序报最高人民法院核准，两级检察机关的意见并不符合法律规定。

本案中虽然被告人与被害人之间形式上达成了和解协议，但如前所述，和解协议约定的赔偿损失内容，被告人应当在协议签署后即时履行，才能认定为“达成和解协议”，进而适用刑事和解的处罚原则。该即时履行原则要求全部即时履行，而不是分期、延期履行，由于本案被告人一方并没有全部即时履行赔偿义务，这种情况下，根据《解释》第五百零四条的规定，被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼后，双方愿意和解，但被告人不能即时履行全部赔偿义务的，人民法院应当制作附带民事调解书。故本案中的赔偿协议只能作为附带民事赔偿情节予以考虑，而不能视为达成刑事和解。因此，原审判决适用相关司法解释以和解为由对被告人黄静减轻处罚是不当的。值得注意的是，本案在二审期间，最高人民法院、最高人民检察院对诈骗犯罪的量刑数额标准作出了调整。按照本案一审期间诈骗罪的量刑数额标准，5万元至50万元区间属于诈骗数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。但2011年4月8日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗解释》）规定：诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”，并规定各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在该数额额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。

在本案二审阶段，某省高级人民法院、省人民检察院尚未在《诈骗解释》规定的量刑数额輻度内正式确定在本地区适用的具体数额标准。二审法院本着有利于被告人的原则，同时参考考以往经验，以司法解释所确定的量刑数额幅度的上限为标准，确定10万元以上为诈骗犯罪数额巨大的起点最为可能（后来下发的文件的确如此），因此，本案诈骗金额75000元认定为“数额较大”更为合适。据此，二审法院认定对被告人黄静以诈骗罪在三年以下量刑仍旧是合适的。

综上，二审法院认定本案不符合“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的规定，对被告人不应减轻处罚，而应从轻处罚，被告人黄静诈骗数额属“数额较大”，据此维持一审法院对被告人黄静以诈骗罪判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元的判决，是适当的。

（撰稿：广东省深圳市中级人民法院  姜君伟 吴君炜审编：最高人民法院刑四庭  陆建红）

来源：法耀星空

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